¿Puede Usted recurrir a la Justicia si la AFIP no le vende los dólares que necesita para viajar al exterior?

El caso de un argentino que presentó un amparo y llegó a decir que iba a comprar divisas en el mercado ilegal para luego autodenunciarse, disparó la polémica. Hasta qué punto se puede recurrir al blue y salir indemne en caso de ser detectado “in fraganti”. Qué dice la ley. ¿Hay “escapatoria”?

Hace un par de años que quería ir a conocer Europa con su esposa. Por eso, juntos tomaron la decisión de hacer el viaje de sus sueños este año. Entonces compraron un paquete turístico, que incluía pasajes aéreos y hotelería.

Pero, unos días antes de viajar, el marido fue a cambiar pesos por euros y se encontró con la desagradable noticia de que no le iban a vender.

El banco, ante el pedido de compra de divisas, le informó que la AFIP no autorizaba la transacción.

Entonces, ante los reclamos e insistencia del cliente, el cajero en voz baja le dijo: “Va a tener que ir al blue o se le va a complicar“.

El hombre se quedó pensando y dudó por miedo a tener problemas y a que lo pudieran pescar “in fraganti”.

Pero tenía todo listo, sólo que el dinero no le iba a alcanzar. Así que decidió ir a consultar a un amigo abogado para que le dijera qué hacer.

El letrado le respondió que los tiempos eran muy cortos y que tal vez no iba a llegar a tiempo para reclamar ante la Justicia y, además, le aclaró que si el Estado apelaba quizás igualmente no iba a poder comprar de forma legal.

Este caso es uno de los tantos que se escuchan día a día en el que los argentinos que quieren viajar al exterior se encuentran frente a la traba de no poder adquirir divisas.

Recientemente se dio a conocer lo que le sucedió a Carlos Carcagno, quien llegó a presentar un recurso de amparo, hace 10 días, para hacerse de la moneda extranjera que necesitaba para ir a Italia, ante la negativa de la AFIP de autorizarle la adquisición de euros.

Ante el reclamo, la Justicia Federal no llegó a resolver la cuestión de fondo pero hizo lugar a la medida cautelar mencionada ordenando a la AFIP arbitrar de inmediato “la autorización de compra por un valor de 2.000 euros”.

Sin embargo, el fisco apeló argumentando que el objetivo era el de “transparentar operaciones de compraventa de moneda extranjera y detectar posibles operaciones inconsistentes”, basándose en sentencias de segunda instancia a su favor.

Frente a ello, Carcagno aseguró que iba a tener que recurrir al mercado ilegal. Es que ya contaba con el pasaje pago, el seguro médico y el de viajero también, pero esto no le alcanzaba para poder salir del país ya que necesitaba más euros para moverse en Europa.

De hecho, hasta aseguró que iba a comprarlos de esa forma para luego “autodenunciarse” por haber infringido la Ley Penal Cambiaria, no sin incriminar a posteriori “a la presidenta Cristina Kirchner, al ministro de Economía y a los titulares de la AFIP y del Banco Central“, por considerarlos instigadores de haberlo obligado a delinquir.

“Parece que yo no puedo hacer con mi plata lo que quiero, pero el Estado y sus funcionarios pueden gastarse cuatro o cinco mil dólares una noche en un hotel con la plata que ponemos todos, es bastante insólito”, opinó.

Consultado sobre este caso y las restricciones a las compras de divisas, Gabriel Martínez Niell, abogado del estudio Grispo, consideró que los damnificados pueden reclamar en sede judicial por los daños que les ocasiona la negativa de hacerse de divisas.

Y, a tal efecto, indicó que será indispensable acompañar los elementos pertinentes para brindarle plena justificación al reclamo, poniendo de relieve la arbitraria frustración del derecho y acreditando la relación causal entre las restricciones a la compra de moneda extranjera y los perjuicios generados.

Asimismo, con respecto a comprar blue y luego autodenunciarse, Jose Figuerero (h), socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, explicó que esto es válido. “Es como cometer un delito, entrar a la comisaría y contarlo”, ejemplificó.

“Si la persona va a la Justicia y voluntariamente confiesa que compró euros en el mercado paralelo podrían procesarlo“, señaló.

Y advirtió que “en sede judicial, sería muy difícil que se defienda argumentando que el Estado lo obligó a delinquir”.

No obstante, puntualizó que “la única forma sería demostrar que hubo un estado de necesidad que justificara la ilícitud de su conducta, es decir, que vale más el motivo por el cual se va forzado a delinquir que el bien jurídico que protege el mercado de cambios”.

De esta forma, debería probar que sí o sí necesitaba los euros para hacerlo, y que el Estado no le permitió comprar de ninguna manera y que no tenía otra alternativa a donde recurrir.

Consultado por iProfesional.com, Iván Sasovsky, titular del estudio Sasovsky & Asociados remarcó que “la situación actual plantea un Estado que paraliza a quienes pretenden hacer lo que él mismo pronuncia pero que, a su vez, impide”.

Para el experto, “lo más polémico es que incumple sus propias normas y en esa acción toma como cómplices a los propios contribuyentes“.

“Y no se queda en eso, sino que les impide plantear cualquier tipo de reclamos. Directamente esto es una extralimitación de las potestades del Estado”, agregó el especialista.

Sasovsky señaló que “la incertidumbre directamente se convirtió en una certeza: no se pueden adquirir dólares en la Argentina“.

Y concluyó: “Es imposible pensar en un Estado de derecho cuando no se reconocen los propios de los habitantes, ni en términos absolutos ni relativos”.

¿Se puede justificar ante el fisco la compra de dólar blue?
El consultor tributario, Alberto Romero, explicó que si “el turista recurrió al blue, luego no tiene forma de justificar el gasto en la declaración anual del Impuesto a las Ganancias“.

Igualmente, el experto destacó que “si ante una inspección el contribuyente declara que adquirió los dólares en el mercado blue, los inspectores de la AFIP sólo pueden informar la situación al Banco Central”.

“La AFIP no tiene potestad para iniciar acción alguna, sólo puede comunicar la situación al Central para que inicie el sumario correspondiente“, agregó Romero.

Es en este escenario en el que muchos argentinos se preguntan qué sanciones son aplicables para los infractores que compraron, por ejemplo, dólares en una cueva o a otro particular vía un contrato.

El socio del estudio Fontán Balestra & Asociados, afirmó que la infracción cambiaria está definida por la ley como “todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios”.

Esto significa,  que “el Central puede controlar operaciones clandestinas o no autorizadas de divisas” y, a tal efecto, “requerir datos a cualquier particular o empresa, pedir testimonios y revisar libros y documentación comercial”.

En tanto, Figuerero (h) puntualizó: “Será el BCRA el que instruirá el pertinente sumario pero, finalmente, el juez en lo Penal Económico es quien decidirá sobre la aplicación de las sanciones“.

Dichas penalidades pueden ser:
Una multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción (la primera vez en que se detecte la misma).
Prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia. Esta pena se eleva a ocho años para segunda reincidencia.

Esto significa que dependerá de cada caso hasta dónde puede llegar la Justicia a castigar a quien infrinja el régimen cambiario vigente.

Acción de amparo
El artículo 43 de la Constitución Nacional permite la promoción de una acción de amparo contra la negativa infundada del ente fiscalizador para la compra de dólares u otras divisas extranjeras.

En efecto, esa medida cautelar constituye una vía idónea para denunciar la vulneración de derechos y garantías constitucionales, tal como acontece con la arbitraria obstaculización del acceso al mercado cambiario.

Cualquier restricción discrecional en tal sentido constituye una práctica inadmisible, perjudicando el ejercicio de libertades constitucionales y la realización de los objetivos previstos por el constituyente. Especialmente, en cuanto al legítimo ejercicio de los derechos de libre contratación, propiedad, comerciar, usar y disponer de la propiedad, así como entrar, transitar y salir del territorio argentino”, explicó el abogado del estudio Grispo & Asociados.

En este contexto, el experto destacó que es preciso tener en cuenta que aún no existe una norma del Congreso que le permita al Banco Central o a la AFIP cerrar por completo la adquisición de dólares para turismo.

Por eso concluyó que “cualquier limitación o restricción que afecte la plena vigencia de tales derechos ocasionará, irremediablemente, un grave perjuicio a los ciudadanos“.

Por Sebastian Albornos

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