Alivio empresario: la Justicia aplicó la ley penal más benigna en causa por evasión tributaria

Los jueces avalaron el pedido de un ejecutivo de negocios que, a punto de ir preso, solicitó que se aplique este principio. El ex procurador Esteban Righi había instruido a fiscales que no sea utilizado. Pero los magistrados entendieron que la norma era retroactiva. Detalles de un fallo clave

En materia penal, existen diversos principios que se ponen en práctica a diario en los tribunales nacionales, tal como el que se denomina ley penal más benigna.

El mismo establece que, al momento de determinar una condena por un delito, de existir dos normas que fijen sanciones por los mismos hechos, los jueces deben aplicar aquella que sea menos dañina para el acusado.

Así, por ejemplo, si una persona es acusada de asalto a mano armada y existen dos leyes que condenan esta situación, pero una fija una pena de 5 años de prisión y la otra sólo 3, los magistrados deberán utilizar ésta última.

La evasión, como delito establecido en la Ley 24.769 (Penal Tributaria), no es ajena a este principio y fue centro de debate hace unos meses, cuando el ahora ex procurador general, Estaban Righi, encendió las alarmas de los empresarios.

Ocurre que, a través de la resolución 5/2012, el ex jefe de fiscales instruyó a éstos para que “se opongan a la aplicación retroactiva de la última reforma a la Ley Penal Tributaria” aprobada por el Congreso de la Nación a fines del año pasado.

Si se tiene en cuenta que la modificación aumentó los valores a partir del cual los evasores pueden ser sancionados de $100.000 a $400.000, valerse del principio de la ley penal más benigna es crucial para garantizar que algunos acusados no vayan a prisión.

Es decir, un empresario que haya evadido $150.000 del Impuesto a las Ganancias, podrá evitar la cárcel en caso de que sea juzgado en base a la última reforma de la Ley 24.769 y no lo hará en caso contrario.

En este escenario, un reciente fallo puso paños fríos a la situación, ya que la Cámara Federal de Rosario decidió revocar un pedido de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) de condenar por evasión a un contribuyente.

Los especialistas consultados por iProfesional.com destacaron que la importancia de la causa radica en que marca un importante precedente para que se aplique la ley penal más benigna, pese a la instrucción dada por el ex Procurador.

Las claves del caso
Todo comenzó cuando la AFIP presentó una denuncia penal contra Juan Carlos Restiffo por una presunta evasión en el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y Ganancias por los períodos 2001.

El organismo de recaudación argumentó que, debido a que los montos superaban los $100.000, el acusado debía ser sancionado por lo que establece el artículo 1 de la Ley 24.769, por lo que debería enfrentar una pena de 2 a 6 años de cárcel.

El empresario se presentó ante la Justicia aduciendo que el “delito de evasión es una figura defraudatoria y como tal requiere la concurrencia de un ardid idóneo para generar engaño”, cosa que no ocurrió en este caso.

En medio de la causa, fue sancionada la Ley 26.735, que entró vigencia el 28 de diciembre del mismo año, que modificó los valores a partir de los cuáles podía penarse a un contribuyente con prisión.

A través de la misma, el artículo 1 quedó redactado de la siguiente forma:

Por esta razón, los magistrados analizaron si la “conducta atribuida” al acusado encuadraba en el tipo descripto por la nueva norma.

Debido a que la presunta evasión en el Impuesto a las Ganancias fue por $281.030, mientras que en el IVA la cifra ascendió a $137.973, ambos del período fiscal 2001, los magistrados entendieron que no debía ser sometido a un proceso penal.

“En virtud de la modificación legal operada por la Ley 26.735, se verifica en autos que ninguno de los dos tributos cuya evasión se denunciara puede ser perseguido penalmente“, afirmaron los jueces.

En consecuencia, decidieron sobreseer a Restiffo del presunto delito de evasión simple. De esta manera, si bien queda pendiente definir si debe pagar las deudas determinadas por AFIP, el contribuyente no será sancionado con años de prisión.

Voces
La abogada especialista en impuestos Karina Larrañaga destacó que la interpretación que realizó la Justicia “es en un todo ajustada a derecho y respetuosa sobre todo de las garantías constitucionales del imputado”.

“En este sentido comparto la interpretación hecha por la Cámara en cuanto sostuvo que corresponde aplicar en el caso la garantía de retroactividad de la ley penal más benigna consagrado en nuestra Constitución Nacional”, remarcó.

“Ello -continuó la experta- toda vez que el nuevo texto legal (Ley 26.735) eleva a $400.000 el importe previsto como elemento objetivo del tipo (algunos sostienen que como condición objetiva de punibilidad), para la efectiva consumación del delito de evasión fiscal simple, y encontrándose vigente la nueva norma al momento de resolver el recurso interpuesto por el imputado, corresponde por tanto su plena aplicación“.

Y concluyó: “Cabe destacar que, una de las garantías constitucionales básicas del imputado es, precisamente, la posibilidad de aplicar una norma penal en forma retroactiva, en el supuesto que ella resulte más beneficiosa al reo”.

En tanto, el consultor tributario Iván Sasovsky resaltó que “es importante dejar en claro que el fallo constituye un claro antecedente para tener presente en la aplicación efectiva del Régimen Penal Tributario, el cual, sin dudas se ha ‘transformado’ para dar lugar a un cambio conceptual en torno al carácter de ‘imputado’, y cuya definición resulta de una sensibilidad superlativa en cuanto a la responsabilidad sobre los ilícitos tributarios”.

El experto explicó que “deben analizarse las cuestiones objetivas y subjetivas de los hechos, siendo en ese punto desde donde se desprende el grado de ‘imputabilidad’ del contribuyente en la concreción del ardid”.

Y esto debe estar “sustentado por el principio constitucional de ‘personalidad de la pena’ que rige para los ilícitos penales y que, en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente”, concluyó Sasovsky.

Las “órdenes” para los fiscales
En este contexto, Teresa Gómez, social del estudio Harteneck, Quian, Teresa Gómez & Asociados, explicó cuál fue la orden que emitió el ex procurador federal, Esteban Righi, antes de abandonar el cargo.

Al respecto, señaló que el dictamen 5/12 “culmina con una manda a sus fiscales en el sentido de ‘instruir a los señores fiscales con competencia en materia penal para que (…) se opongan a la aplicación retroactiva de la Ley 26.735 por aplicación de los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos'”.

Con esta instrucción “el Procurador limita la aplicación del beneficio de la ley penal más benigna entendiendo que no se ha dictado una ley penal más benigna sino que se ha legislado una actualización de los umbrales de punibilidad”, explicó Gómez.

Y disparó: “Sin embargo, la justicia no ha recogido dicha posición”.

“La mayoría de la doctrina jurisprudencial es igual a la emanada del decisorio que se analiza. Los aumentos de los umbrales de punibilidad son considerados más benignos para el contribuyente y por el artículo 2 del Código Penal se dicta el sobreseimiento por ser la nueva norma más beneficiosa para el contribuyente”, destacó.

Por su parte, Larrañaga destacó que “la interpretación del Procurador ‘vulnera’ este derecho (ley penal más benigna), amparándose en cuestiones totalmente al tipo penal, como es la invocación de la actualización económica de los montos en disputa”.

Por esta razón, resaltó que el análisis del delito de evasión “exige el análisis técnico legal del tipo penal y de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran“.

“Ello a la luz, ante todo, del principio de legalidad, del derecho de defensa en juicio y entiendo en el caso también a través del principio de razonabilidad, normado por el artículo 28 de la propia Constitución Nacional en cuanto dispone que los principios, derechos y garantías establecidos en ella no podrán ser alterados por las normas que reglamentan su ejercicio”, sostuvo.

“Si éstos no pueden ser alterados por normas reglamentarias, mucho menos lo pueden ser por una ‘interpretación legal económica’ por más calificada y respetable que resulte la interpretación, cuando mediante ella se intenta sostener la existencia de un delito que no se encuentra previsto en el tipo penal imputado al reo, es decir, violentando el principio de legalidad en materia penal y sobre todo el derecho de defensa del ciudadano”, concluyó Larrañaga.

Una cuestión muy controvertida

Consultado por iProfesional.com, Juan Pablo Scalone, socio del estudio Enrique Scalone & Asociados, destacó que “la aplicación de la ley penal más benigna como consecuencia de la última reforma a la Ley Penal Tributaria resulta un tema muy controvertido“.

“Los primeros precedentes que se conocen, como el que se comenta, fueron favorables a su aplicación“, expresó el especialista.

Y concluyó, no obstante, que “existen opiniones que sostienen que la misma no es procedente debido a que sólo se habría actualizado el monto que torna aplicable la ley penal, con lo que no se habría establecido una nueva conducta más grave”.

Por Gonzalo Chicote

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